政法教授建国60周年演讲稿：中国60年法治进程再思考

我今天演讲的题目是《从法律实用主义到法律理念主义》，其实我是以30年为主，但是也包含了60年。今年是改革开放30年，明年是中华人民共和国60年，可以说，我本人既是30年的见证人，也是60年的见证人。我觉得回顾历史是很重要的。

60年的中国法治的发展，可以说经历了四个法律时期，法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在走向法律理念主义。

一、法律实用主义：也称法律工具主义

法律实用主义有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要要求完善、完备，有一些法律够用就可以了。二是法律也不要太复杂，简要的内容就够了，条文不要过多。三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是做行动准则的参考。法律实用主义所蕴含的观念，一切都不需要，都不必需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说实用主义就是工具论。法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。

二、法律虚无主义

法律实用主义可以向两个方面发展，发展得好，我们逐渐走向健康的法治道路。但是，法律实用主义也会走向另一个极端，走向法律虚无主义。很不幸，中国第二个法律阶段就叫法律虚无主义。从1965年开始，一直到文化大革命结束，甚至到了1978年改革开放，不仅什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏。甚至公检法都可以被彻底砸烂。这一段时期，非常有意思的现象是，最高指示加上群众运动，就可以无视法律。最高指示，只要是一个圣旨，一个上谕，那就是一切行动的最高准则。群众运动也被看作是最天然合法的，一切都崇拜群众运动，这些都成为践踏法律的最大挡箭牌。

文化大革命时期，我们常常看到只要以人民的名义，以革命的名义，甚至有时候以国家的名义，什么事都可以干。当时的口号有一句话“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。那么到底谁来说，这是符合中国最大多数人的最大利益吗？那当然只有领袖能够知道。而群众运动，更是自然的代表群众的最大利益。从这一点来说，以人民的名义、革命的名义、国家名义，都可以作为实现个人权力凌驾于法律之上最好的围墙。法律实用主义、工具主义，实际是人治的另一面挡箭牌。到了法律虚无主义，这种人治已经体现为用群众的名义，以领袖的名义来体现私人的、凌驾于法律上面的意志。

**市中院的院长说了一句话，“我不能够让人民都满意，法院的判决不能够让人民都满意”，据说这句话引起了一些人的不满，你不能够让人民满意，是没有做到法院的性质。我们可以思考，法律的判决能够符合群众大多数人的意见，大多数人都满意了，那就是一个好的判决吗？法院的判决应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。

三、法律的经验主义

法律经验主义，就是从改革开放以来我们所经历的很长的一段时间。法律经验主义的出现，有很深刻的历史背景。我最近总在思考林毅夫教授的一句话，有人问他30年改革开放印象最深的是什么，他说：“摸着石头过河”。摸着石头过河，是小平同志提出来的，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人斥之为经验主义。法律人也有法律人的两种思考，因为我们知道改革开放是要走向另外一个岸，要摆脱原来我们国家控制的这么一个社会，要走向一个开放的、改革的社会，那彼岸究竟是什么样呢？吸收外资是什么样的？自己改革农村是什么样的？城市是什么样的？这个彼岸不能看得很清楚。所以在这种情况下，摸着石头过河，就显然成为在相当长的一个时期之内，法律发展的最主要的指针。

法律是创造一种制度。我们应该先创造制度，然后实践，根据制度设计去实践？还是先摸索，有了实践，当实践充分了以后，再上升为法律。在改革开放一段的时间里，是法律人的两种思考。或者我把前一种叫做法律理想主义，希望能像美国宪法一样，先做制度设计，可以管200年，甚至更长。这当然是一个很好的办法。但是在当时的中国，这种法律理想主义，用法律制度设计先来开创改革道路，然后再开创改革开放，显然不符合实际。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样，必须先有《专利法》的设计，怎么样申请、怎样批准，专利权在哪些，然后才有实践。 第二个非常明显的例子是《行政诉讼法》，民事诉讼和刑事诉讼，我们早有经验，但是要碰到行政诉讼，先有行政诉讼程序的设计，然后才能够有实践。

再例如，1978年我们要颁布一个《中外合资企业法》，吸引外商到中国来投资，办合资企业。外商说，没有法律不行。到底权利有哪些，权利怎么保障，必须有法律才能来投资。当时怎么办呢？当时的委员长是叶剑英同志，他很着急，先令国务院半年之内提交《中外合资企业法》。我们从来没有经验，只能够借鉴国外，把当时其它国家吸引外资的法律拿过来。结果看到，绝大多数国家的法律规定，吸引外商投资，外商投资比例不得超过50%，因为一旦超过50%，董事长就是外国人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的外商投资企业法，也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿给叶帅看，他说这样的法律有什么意义，倒过来，多多益善，多不受限制，少不能超过25%，多可以到80%到90%。旁边的工作人员提醒，如果超过50%，董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律里写上，超过50%，董事长只能由中方担任。这就是我们自己的摸索实践，到了1991年的时候，觉得这的确不符合世界的规律，所以修改了这一条。

可以说，我们的发展就是这样。改革开放最主要的两个方面，一个是农村改革，一个是城市的改革。农村改革是以土地承包经营改革为主，土地承包经营制，你能够先搞一个法律吗？显然不可思议。城市里面国有企业怎么改革？相当长的一段时间我们看准了承包制，认为承包制是搞活国有企业的灵丹妙药。最后证明承包并不是最好，还是采取了股份制的办法。我们走过一些弯路，但是这样的一个弯路，我们终究所遭受的损失要稍微少一点。

这样的一种经验主义，看起来是慢一点，或者有一些曲折，前进了又后退。但是总的损失，相对小一些。我本人经历的最重要的一次关于经验主义的谈话，就是1986年的《民法通则》。从1982年就开始搞讨论的《民法典》，4稿已经很成熟了，快要提交通过的时候，彭真同志的讲话改变了进程。他说农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，那时土地还是集体所有，然后搞承包经营。但是城市的改革究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划还是市场？都没有最后的定论，或者说明确的方向。在这种情况下，如果我们搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，那么这部《民法典》只能是束缚改革的，或者说这样一部《民法典》是不切合实际的。

应该看到，经验主义和实用主义有着很大的区别。因为经验主义提出来，国家必须有一整套完整的法律，也就是要有法可依、有法必依。法律要确定一整套的制度。这个制度是从哪里来的？是从我们法律人或者法学家或者立法人脑子中出现的这么一套的东西呢？还是在转轨的时候，我们更要从实际出发、从现实出发。

从现实出发，让我们所走的弯路、所经受的损失相对少些。但是经验主义也出现了问题，当我们逐渐建立了社会主义的法律体系，法律的空白点越来越少，我们进一步的改革开放，还能不能够在经验主义上来完成。这个问题我也一直在思考。

举个例子，太湖污染了，谁来提起诉讼，老百姓能不能，起诉谁呢。吉化的污染，造成了**很多居民生活环境的损害，有一些人诉讼，法院也不受理。前两天太湖环保公益诉讼首次明确讲了，无锡审判厅规定，各级检察机关、各级环保行政职能部门、环境保护的社团组织以及知名的社区物业管理部门，都享有环保公益诉讼的原告主体资格。本来，环保案件不受理，公益案件没有办法立案。现在，《民事诉讼法》没有变，就授予了这些人的资格，它的法律依据在哪里？是不是无锡审判厅就能够确定了，如果它能确定，别的地方的审判厅是不是也可以确定。

很多实际的做法，我都赞成，但我们怎么来解决进一步的改革开放和现代现实法律的疏忽。在这样的情况下，我们可以感觉到，法律是保守的，或者说法律是谦诚的，法律刚性太大，不能够随便改。而改革开放、实践又是很柔性的，它又是不断前进的、不断发展的。

在这种情况下，我们就要考虑怎么办？我认为有三个途径。一是先修改法律，而且从今年的立法规划里看到，每年法律的修改，已经越来越代替新的法律的制定。 二是现在制定法律里面的留有余地。《物权法》就留有余地，留待一些任意性的规范可以自己去解决。三是要有授权。如果你要想改变土地管理法，现在农村的承包法，你不能够只有国务院的授权，应该有人大的授权。只有一级的授权，才允许突破哪一级，要符合法律的原则。

这是我讲的第三个问题，法律经验主义，但是经验主义发展下去，要逐渐从里面出现法律的理念，不能够仅仅是制度的设计，还有理念的设计。

四、法律理念主义

理念主义就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。1999年《宪法》里写实行依法治国，建设社会主义法治国家，可以说是提出了依法治国理念的第一步。十七大报告里面，一方面讲了把社会主义法治的理念，一方面又讲了弘扬法治精神。但是，我们今天所理解的社会主义法治，究竟是什么？这个问题确实需要来思考。

改革开放30年，无非是两个东西，一个市场，一个法治。而这两个主轴都面临着理解，我认为，我们要承认跟国际接轨的一些共同的东西，要承认联合国里面的几个关于人权的公约，这是跟国际上的最大公约数。 从这个意义上说，市场经济和法治国家，在今天更多是在和国际趋同。市场应该是一个共同的语言。如果连市场都没有一个基本的共同的概念，还搞什么市场。同样，法治也应该有一个共同的准则，而这个共同准则是什么？如果连这些共识都没有，那谈何弘扬法治精神呢？

对于法治精神，可以有各种各样的说法，要有健全的法律制度，要执法必严，但任何东西都要找出它最重要的基因是什么。我觉得要弘扬法治精神，最基本的东西，无非是民主和自由这两个基因。法治的这两个基因是不能够忘掉的。

民主制度说透了，就是要创造这样一种制度，使人们能够去选择一个最好的政治家来领导中国，而这种制度应当是透明的、公开的。我最近越来越感觉到法律家应该更多的成为政治家，我也越来越感觉到政治家对一个国家的重要。一个国家、一个民族，有好的政治家，可以带领这个国家走向繁荣富强，一个国家如果碰到不是很好的政治家，可以使国家和民族走向深渊。从历史几千年到我们建国，都可以看到这个问题。所以怎么能够保证一个国家选择最好的政治家、领导人呢？实际上很难说。我想民主，就是让人民有一个更好的选择国家管理人员的权力。

自由，无非就是保障人民、保障广大的公民群众，能够享有现代社会一些基本的权利。

现代法治的理念，不是一个空的概念。我想，民主和自由，从建立一个法治理念的国家来说也好，弘扬这种现代法治精神也好，这两个东西仍然是现在我们所追求的目标。对我来说，60年前是要为民主自由而努力奋斗，今天这个任务还仍然存在。